九民纪要

法〔2019〕254 号


最高人民法院 关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知


各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院,新疆维吾尔自治 区高级人民法院生产建设兵团分院: 


《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《会议纪要》)已 于 2019 年 9 月 11 日经最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会第 319 次会议原则通过。为便于进一步学习领会和正确适用《会议纪要》, 特作如下通知: 


一、充分认识《会议纪要》出台的意义 


《会议纪要》针对民商事审判中的前沿疑难争议问题,在广泛征求各 方面意见的基础上,经最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会讨论 决定。《会议纪要》的出台,对统一裁判思路,规范法官自由裁量权,增 强民商事审判的公开性、透明度以及可预期性,提高司法公信力具有重要 意义。各级人民法院要正确把握和理解适用《会议纪要》的精神实质和基 本内容。 


二、及时组织学习培训 


为使各级人民法院尽快准确理解掌握《会议纪要》的内涵,在案件审 理中正确理解适用,各级人民法院要在妥善处理好工学关系的前提下,通 过多种形式组织学习培训,做好宣传工作。 


三、准确把握《会议纪要》的应用范围 


纪要不是司法解释,不能作为裁判依据进行援引。《会议纪要》发布 后,人民法院尚未审结的一审、二审案件,在裁判文书“本院认为”部分具体 分析法律适用的理由时,可以根据《会议纪要》的相关规定进行说理。 对于适用中存在的问题,请层报最高人民法院。


最高人民法院 

2019 年 11 月 8 日




全国法院民商事审判工作会议纪要


目 录


引言 

一、关于民法总则适用的法律衔接 

二、关于公司纠纷案件的审理 

三、关于合同纠纷案件的审理 

四、关于担保纠纷案件的审理 

五、关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理 

六、关于证券纠纷案件的审理 

七、关于营业信托纠纷案件的审理 

八、关于财产保险合同纠纷案件的审理 

九、关于票据纠纷案件的审理 

十、关于破产纠纷案件的审理 

十一、关于案外人救济案件的审理 

十二、关于民刑交叉案件的程序处理




引言 

为全面贯彻党的十九大和十九届二中、三中全会以及中央经济工作会议、 中央政法工作会议、全国金融工作会议精神,研究当前形势下如何进一步 加强人民法院民商事审判工作,着力提升民商事审判工作能力和水平,为 我国经济高质量发展提供更加有力的司法服务和保障,最高人民法院于 2019年 7月 3日至 4日在黑龙江省哈尔滨市召开了全国法院民商事审判工 作会议。最高人民法院党组书记、院长周强同志出席会议并讲话。各省、 自治区、直辖市高级人民法院分管民商事审判工作的副院长、承担民商事 案件审判任务的审判庭庭长、解放军军事法院的代表、最高人民法院有关 部门负责人在主会场出席会议,地方各级人民法院的其他负责同志和民商 事审判法官在各地分会场通过视频参加会议。中央政法委、全国人大常委会法工委的代表、部分全国人大代表、全国政协委员、最高人民法院特约 监督员、专家学者应邀参加会议。 


会议认为,民商事审判工作必须坚持正确的政治方向,必须以习近平 新时代中国特色社会主义思想武装头脑、指导实践、推动工作。一要坚持 党的绝对领导。这是中国特色社会主义司法制度的本质特征和根本要求, 是人民法院永远不变的根和魂。在民商事审判工作中,要切实增强“四个意 识”、坚定“四个自信”、做到“两个维护”,坚定不移走中国特色社会主义法 治道路。二要坚持服务党和国家大局。认清形势,高度关注中国特色社会 主义进入新时代背景下经济社会的重大变化、社会主要矛盾的历史性变化、 各类风险隐患的多元多变,提高服务大局的自觉性、针对性,主动作为, 勇于担当,处理好依法办案和服务大局的辩证关系,着眼于贯彻落实党中 央的重大决策部署、维护人民群众的根本利益、维护法治的统一。三要坚 持司法为民。牢固树立以人民为中心的发展思想,始终坚守人民立场,胸 怀人民群众,满足人民需求,带着对人民群众的深厚感情和强烈责任感去 做好民商事审判工作。在民商事审判工作中要弘扬社会主义核心价值观, 注意情理法的交融平衡,做到以法为据、以理服人、以情感人,既要义正 辞严讲清法理,又要循循善诱讲明事理,还要感同身受讲透情理,争取广 大人民群众和社会的理解与支持。要建立健全方便人民群众诉讼的民商事 审判工作机制。四要坚持公正司法。公平正义是中国特色社会主义制度的 内在要求,也是我党治国理政的一贯主张。司法是维护社会公平正义的最 后一道防线,必须把公平正义作为生命线,必须把公平正义作为镌刻在心 中的价值坐标,必须把“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正 义”作为矢志不渝的奋斗目标。 


会议指出,民商事审判工作要树立正确的审判理念。注意辩证理解并 准确把握契约自由、平等保护、诚实信用、公序良俗等民商事审判基本原 则;注意树立请求权基础思维、逻辑和价值相一致思维、同案同判思维, 通过检索类案、参考指导案例等方式统一裁判尺度,有效防止滥用自由裁 量权;注意处理好民商事审判与行政监管的关系,通过穿透式审判思维, 查明当事人的真实意思,探求真实法律关系;特别注意外观主义系民商法 上的学理概括,并非现行法律规定的原则,现行法律只是规定了体现外观 主义的具体规则,如《物权法》第 106 条规定的善意取得,《合同法》第 49 条、《民法总则》第 172 条规定的表见代理,《合同法》第 50 条规定 的越权代表,审判实务中应当依据有关具体法律规则进行判断,类推适用 亦应当以法律规则设定的情形、条件为基础。从现行法律规则看,外观主义是为保护交易安全设置的例外规定,一般适用于因合理信赖权利外观或 意思表示外观的交易行为。实际权利人与名义权利人的关系,应注重财产 的实质归属,而不单纯地取决于公示外观。总之,审判实务中要准确把握 外观主义的适用边界,避免泛化和滥用。 


会议对当前民商事审判工作中的一些疑难法律问题取得了基本一致的 看法,现纪要如下:


一、关于民法总则适用的法律衔接 会议认为,民法总则施行后至民法典施行前,拟编入民法典但尚未完 成修订的物权法、合同法等民商事基本法,以及不编入民法典的公司法、 证券法、信托法、保险法、票据法等民商事特别法,均可能存在与民法总 则规定不一致的情形。人民法院应当依照《立法法》第 92 条、《民法总则》 第 11 条等规定,综合考虑新的规定优于旧的规定、特别规定优于一般规定 等法律适用规则,依法处理好民法总则与相关法律的衔接问题,主要是处 理好与民法通则、合同法、公司法的关系。 


1.【民法总则与民法通则的关系及其适用】民法通则既规定了民法的一 些基本制度和一般性规则,也规定了合同、所有权及其他财产权、知识产 权、民事责任、涉外民事法律关系适用等具体内容。民法总则基本吸收了 民法通则规定的基本制度和一般性规则,同时作了补充、完善和发展。民 法通则规定的合同、所有权及其他财产权、民事责任等具体内容还需要在 编撰民法典各分编时作进一步统筹,系统整合。因民法总则施行后暂不废 止民法通则,在此之前,民法总则与民法通则规定不一致的,根据新的规 定优于旧的规定的法律适用规则,适用民法总则的规定。最高人民法院已 依据民法总则制定了关于诉讼时效问题的司法解释,而原依据民法通则制 定的关于诉讼时效的司法解释,只要与民法总则不冲突,仍可适用。


2.【民法总则与合同法的关系及其适用】根据民法典编撰工作“两步走” 的安排,民法总则施行后,目前正在进行民法典的合同编、物权编等各分 编的编撰工作。民法典施行后,合同法不再保留。在这之前,因民法总则 施行前成立的合同发生的纠纷,原则上适用合同法的有关规定处理。因民 法总则施行后成立的合同发生的纠纷,如果合同法“总则”对此的规定与民法 总则的规定不一致的,根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则,适用 民法总则的规定。例如,关于欺诈、胁迫问题,根据合同法的规定,只有 合同当事人之间存在欺诈、胁迫行为的,被欺诈、胁迫一方才享有撤销合 同的权利。而依民法总则的规定,第三人实施的欺诈、胁迫行为,被欺诈、 胁迫一方也有撤销合同的权利。另外,合同法视欺诈、胁迫行为所损害利益的不同,对合同效力作出了不同规定:损害合同当事人利益的,属于可 撤销或者可变更合同;损害国家利益的,则属于无效合同。民法总则则未 加区别,规定一律按可撤销合同对待。再如,关于显失公平问题,合同法 将显失公平与乘人之危作为两类不同的可撤销或者可变更合同事由,而民 法总则则将二者合并为一类可撤销合同事由。 民法总则施行后发生的纠纷,在民法典施行前,如果合同法“分则”对此 的规定与民法总则不一致的,根据特别规定优于一般规定的法律适用规则, 适用合同法“分则”的规定。例如,民法总则仅规定了显名代理,没有规定《合 同法》第 402 条的隐名代理和第 403 条的间接代理。在民法典施行前,这 两条规定应当继续适用。 


3.【民法总则与公司法的关系及其适用】民法总则与公司法的关系,是 一般法与商事特别法的关系。民法总则第三章“法人”第一节“一般规定”和第 二节“营利法人”基本上是根据公司法的有关规定提炼的,二者的精神大体一 致。因此,涉及民法总则这一部分的内容,规定一致的,适用民法总则或 者公司法皆可;规定不一致的,根据《民法总则》第 11 条有关“其他法律 对民事关系有特别规定的,依照其规定”的规定,原则上应当适用公司法的 规定。但应当注意也有例外情况,主要表现在两个方面:一是就同一事项, 民法总则制定时有意修正公司法有关条款的,应当适用民法总则的规定。 例如,《公司法》第 32 条第 3 款规定:“公司应当将股东的姓名或者名称 及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登 记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。”而《民法总则》第 65 条的规定则把“不得对抗第三人”修正为“不得对抗善意相对人”。经查询有关 立法理由,可以认为,此种情况应当适用民法总则的规定。二是民法总则 在公司法规定基础上增加了新内容的,如《公司法》第 22 条第 2 款就公司 决议的撤销问题进行了规定,《民法总则》第 85 条在该条基础上增加规定: “但是营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。” 此时,也应当适用民法总则的规定。 


4.【民法总则的时间效力】根据“法不溯及既往”的原则,民法总则原则 上没有溯及力,故只能适用于施行后发生的法律事实;民法总则施行前发 生的法律事实,适用当时的法律;某一法律事实发生在民法总则施行前, 其行为延续至民法总则施行后的,适用民法总则的规定。但要注意有例外 情形,如虽然法律事实发生在民法总则施行前,但当时的法律对此没有规 定而民法总则有规定的,例如,对于虚伪意思表示、第三人实施欺诈行为, 合同法均无规定,发生纠纷后,基于“法官不得拒绝裁判”规则,可以将民法总则的相关规定作为裁判依据。又如,民法总则施行前成立的合同,根据 当时的法律应当认定无效,而根据民法总则应当认定有效或者可撤销的, 应当适用民法总则的规定。 在民法总则无溯及力的场合,人民法院应当依据法律事实发生时的法 律进行裁判,但如果法律事实发生时的法律虽有规定,但内容不具体、不 明确的,如关于无权代理在被代理人不予追认时的法律后果,民法通则和 合同法均规定由行为人承担民事责任,但对民事责任的性质和方式没有规 定,而民法总则对此有明确且详细的规定,人民法院在审理案件时,就可 以在裁判文书的说理部分将民法总则规定的内容作为解释法律事实发生时 法律规定的参考。 


二、关于公司纠纷案件的审理 会议认为,审理好公司纠纷案件,对于保护交易安全和投资安全,激 发经济活力,增强投资创业信心,具有重要意义。要依法协调好公司债权 人、股东、公司等各种利益主体之间的关系,处理好公司外部与内部的关 系,解决好公司自治与司法介入的关系。 


(一)关于“对赌协议”的效力及履行 实践中俗称的“对赌协议”,又称估值调整协议,是指投资方与融资方在 达成股权性融资协议时,为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、 信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目 标公司的估值进行调整的协议。从订立“对赌协议”的主体来看,有投资方与 目标公司的股东或者实际控制人“对赌”、投资方与目标公司“对赌”、投资方 与目标公司的股东、目标公司“对赌”等形式。人民法院在审理“对赌协议” 纠纷案件时,不仅应当适用合同法的相关规定,还应当适用公司法的相关 规定;既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则,从 而在一定程度上缓解企业融资难问题,又要贯彻资本维持原则和保护债权 人合法权益原则,依法平衡投资方、公司债权人、公司之间的利益。对于 投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的“对赌协议”,如无其他无效 事由,认定有效并支持实际履行,实践中并无争议。但投资方与目标公司 订立的“对赌协议”是否有效以及能否实际履行,存在争议。对此,应当把握 如下处理规则: 


5.【与目标公司“对赌”】投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在 法定无效事由的情况下,目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为 由,主张“对赌协议”无效的,人民法院不予支持,但投资方主张实际履行的,人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强 制性规定,判决是否支持其诉讼请求。 投资方请求目标公司回购股权的,人民法院应当依据《公司法》第 35 条关于“股东不得抽逃出资”或者第 142 条关于股份回购的强制性规定进行 审查。经审查,目标公司未完成减资程序的,人民法院应当驳回其诉讼请 求。 投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的,人民法院应当依据《公司 法》第 35 条关于“股东不得抽逃出资”和第 166 条关于利润分配的强制性规 定进行审查。经审查,目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资 方的,人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润 时,投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。 


(二)关于股东出资加速到期及表决权 


6.【股东出资应否加速到期】在注册资本认缴制下,股东依法享有期限 利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由,请求未届出资期限的股东在 未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的,人民法院不予 支持。但是,下列情形除外: (1)公司作为被执行人的案件,人民法院穷尽执行措施无财产可供执 行,已具备破产原因,但不申请破产的; (2)在公司债务产生后,公司股东(大)会决议或以其他方式延长股 东出资期限的。 


7.【表决权能否受限】股东认缴的出资未届履行期限,对未缴纳部分的 出资是否享有以及如何行使表决权等问题,应当根据公司章程来确定。公司章程没有规定的,应当按照认缴出资的比例确定。如果股东(大)会作 出不按认缴出资比例而按实际出资比例或者其他标准确定表决权的决议, 股东请求确认决议无效的,人民法院应当审查该决议是否符合修改公司章 程所要求的表决程序,即必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。符合的,人民法院不予支持;反之,则依法予以支持。 


(三)关于股权转让 


8.【有限责任公司的股权变动】当事人之间转让有限责任公司股权,受 让人以其姓名或者名称已记载于股东名册为由主张其已经取得股权的,人 民法院依法予以支持,但法律、行政法规规定应当办理批准手续生效的股 权转让除外。未向公司登记机关办理股权变更登记的,不得对抗善意相对 人。


9.【侵犯优先购买权的股权转让合同的效力】审判实践中,部分人民法 院对公司法司法解释


(四)第 21 条规定的理解存在偏差,往往以保护其他 股东的优先购买权为由认定股权转让合同无效。准确理解该条规定,既要 注意保护其他股东的优先购买权,也要注意保护股东以外的股权受让人的 合法权益,正确认定有限责任公司的股东与股东以外的股权受让人订立的 股权转让合同的效力。一方面,其他股东依法享有优先购买权,在其主张 按照股权转让合同约定的同等条件购买股权的情况下,应当支持其诉讼请 求,除非出现该条第 1 款规定的情形。另一方面,为保护股东以外的股权 受让人的合法权益,股权转让合同如无其他影响合同效力的事由,应当认 定有效。其他股东行使优先购买权的,虽然股东以外的股权受让人关于继 续履行股权转让合同的请求不能得到支持,但不影响其依约请求转让股东 承担相应的违约责任。 


(四)关于公司人格否认 公司人格独立和股东有限责任是公司法的基本原则。否认公司独立人 格,由滥用公司法人独立地位和股东有限责任的股东对公司债务承担连带 责任,是股东有限责任的例外情形,旨在矫正有限责任制度在特定法律事 实发生时对债权人保护的失衡现象。在审判实践中,要准确把握《公司法》 第 20 条第 3 款规定的精神。


一是只有在股东实施了滥用公司法人独立地位 及股东有限责任的行为,且该行为严重损害了公司债权人利益的情况下, 才能适用。损害债权人利益,主要是指股东滥用权利使公司财产不足以清 偿公司债权人的债权。


二是只有实施了滥用法人独立地位和股东有限责任 行为的股东才对公司债务承担连带清偿责任,而其他股东不应承担此责任。 


三是公司人格否认不是全面、彻底、永久地否定公司的法人资格,而只是 在具体案件中依据特定的法律事实、法律关系,突破股东对公司债务不承担 责任的一般规则,例外地判令其承担连带责任。人民法院在个案中否认公 司人格的判决的既判力仅仅约束该诉讼的各方当事人,不当然适用于涉及 该公司的其他诉讼,不影响公司独立法人资格的存续。如果其他债权人提 起公司人格否认诉讼,已生效判决认定的事实可以作为证据使用。


四是《公 司法》第 20 条第 3 款规定的滥用行为,实践中常见的情形有人格混同、过 度支配与控制、资本显著不足等。在审理案件时,需要根据查明的案件事 实进行综合判断,既审慎适用,又当用则用。实践中存在标准把握不严而 滥用这一例外制度的现象,同时也存在因法律规定较为原则、抽象,适用 难度大,而不善于适用、不敢于适用的现象,均应当引起高度重视。


10.【人格混同】认定公司人格与股东人格是否存在混同,最根本的判 断标准是公司是否具有独立意思和独立财产,最主要的表现是公司的财产 与股东的财产是否混同且无法区分。在认定是否构成人格混同时,应当综 合考虑以下因素: 

(1)股东无偿使用公司资金或者财产,不作财务记载的; 

(2)股东用公司的资金偿还股东的债务,或者将公司的资金供关联公 司无偿使用,不作财务记载的; 

(3)公司账簿与股东账簿不分,致使公司财产与股东财产无法区分的; 

(4)股东自身收益与公司盈利不加区分,致使双方利益不清的; 

(5)公司的财产记载于股东名下,由股东占有、使用的; 

(6)人格混同的其他情形。 在出现人格混同的情况下,往往同时出现以下混同:公司业务和股东 业务混同;公司员工与股东员工混同,特别是财务人员混同;公司住所与 股东住所混同。人民法院在审理案件时,关键要审查是否构成人格混同, 而不要求同时具备其他方面的混同,其他方面的混同往往只是人格混同的 补强。 


11.【过度支配与控制】公司控制股东对公司过度支配与控制,操纵公 司的决策过程,使公司完全丧失独立性,沦为控制股东的工具或躯壳,严 重损害公司债权人利益,应当否认公司人格,由滥用控制权的股东对公司 债务承担连带责任。

实践中常见的情形包括: 

(1)母子公司之间或者子公司之间进行利益输送的; 

(2)母子公司或者子公司之间进行交易,收益归一方,损失却由另一 方承担的; 

(3)先从原公司抽走资金,然后再成立经营目的相同或者类似的公司, 逃避原公司债务的; 

(4)先解散公司,再以原公司场所、设备、人员及相同或者相似的经 营目的另设公司,逃避原公司债务的; 

(5)过度支配与控制的其他情形。 控制股东或实际控制人控制多个子公司或者关联公司,滥用控制权使 多个子公司或者关联公司财产边界不清、财务混同,利益相互输送,丧失 人格独立性,沦为控制股东逃避债务、非法经营,甚至违法犯罪工具的, 可以综合案件事实,否认子公司或者关联公司法人人格,判令承担连带责 任。


12.【资本显著不足】资本显著不足指的是,公司设立后在经营过程中, 股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配。 股东利用较少资本从事力所不及的经营,表明其没有从事公司经营的诚意, 实质是恶意利用公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人。 由于资本显著不足的判断标准有很大的模糊性,特别是要与公司采取“以小 博大”的正常经营方式相区分,因此在适用时要十分谨慎,应当与其他因素 结合起来综合判断。 


13.【诉讼地位】人民法院在审理公司人格否认纠纷案件时,应当根据 不同情形确定当事人的诉讼地位: 

(1)债权人对债务人公司享有的债权已经由生效裁判确认,其另行提 起公司人格否认诉讼,请求股东对公司债务承担连带责任的,列股东为被 告,公司为第三人; 

(2)债权人对债务人公司享有的债权提起诉讼的同时,一并提起公司 人格否认诉讼,请求股东对公司债务承担连带责任的,列公司和股东为共 同被告; (3)债权人对债务人公司享有的债权尚未经生效裁判确认,直接提起 公司人格否认诉讼,请求公司股东对公司债务承担连带责任的,人民法院 应当向债权人释明,告知其追加公司为共同被告。债权人拒绝追加的,人 民法院应当裁定驳回起诉。 


(五)关于有限责任公司清算义务人的责任 关于有限责任公司股东清算责任的认定,一些案件的处理结果不适当 地扩大了股东的清算责任。特别是实践中出现了一些职业债权人,从其他债 权人处大批量超低价收购僵尸企业的“陈年旧账”后,对批量僵尸企业提起强 制清算之诉,在获得人民法院对公司主要财产、账册、重要文件等灭失的 认定后,根据公司法司法解释(二)第 18 条第 2 款的规定,请求有限责任 公司的股东对公司债务承担连带清偿责任。有的人民法院没有准确把握上 述规定的适用条件,判决没有“怠于履行义务”的小股东或者虽“怠于履行义 务”但与公司主要财产、账册、重要文件等灭失没有因果关系的小股东对公 司债务承担远远超过其出资数额的责任,导致出现利益明显失衡的现象。 需要明确的是,上述司法解释关于有限责任公司股东清算责任的规定,其 性质是因股东怠于履行清算义务致使公司无法清算所应当承担的侵权责 任。在认定有限责任公司股东是否应当对债权人承担侵权赔偿责任时,应 当注意以下问题:


14.【怠于履行清算义务的认定】公司法司法解释(二)第 18 条第 2 款规定的“怠于履行义务”,是指有限责任公司的股东在法定清算事由出现后, 在能够履行清算义务的情况下,故意拖延、拒绝履行清算义务,或者因过 失导致无法进行清算的消极行为。股东举证证明其已经为履行清算义务采 取了积极措施,或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员, 也没有选派人员担任该机关成员,且从未参与公司经营管理,以不构成“怠 于履行义务”为由,主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的,人民法 院依法予以支持。


 15.【因果关系抗辩】有限责任公司的股东举证证明其“怠于履行义务” 的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失,无法进行清算” 的结果之间没有因果关系,主张其不应对公司债务承担连带清偿责任的, 人民法院依法予以支持。 


16.【诉讼时效期间】公司债权人请求股东对公司债务承担连带清偿责 任,股东以公司债权人对公司的债权已经超过诉讼时效期间为由抗辩,经 查证属实的,人民法院依法予以支持。 公司债权人以公司法司法解释(二)第 18 条第 2 款为依据,请求有限 责任公司的股东对公司债务承担连带清偿责任的,诉讼时效期间自公司债 权人知道或者应当知道公司无法进行清算之日起计算。 


(六)关于公司为他人提供担保 关于公司为他人提供担保的合同效力问题,审判实践中裁判尺度不统 一,严重影响了司法公信力,有必要予以规范。对此,应当把握以下几点: 


17.【违反《公司法》第 16 条构成越权代表】为防止法定代表人随意 代表公司为他人提供担保给公司造成损失,损害中小股东利益,《公司法》 第 16 条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定,担保行为不是 法定代表人所能单独决定的事项,而必须以公司股东(大)会、董事会等 公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人 提供担保的,构成越权代表,人民法院应当根据《合同法》第 50 条关于法 定代表人越权代表的规定,区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同 效力:债权人善意的,合同有效;反之,合同无效。


 18.【善意的认定】前条所称的善意,是指债权人不知道或者不应当知 道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第 16 条对关联担保和非 关联担保的决议机关作出了区别规定,相应地,在善意的判断标准上也应 当有所区别。一种情形是,为公司股东或者实际控制人提供关联担保,《公 司法》第 16 条明确规定必须由股东(大)会决议,未经股东(大)会决议,构成越权代表。在此情况下,债权人主张担保合同有效,应当提供证据证 明其在订立合同时对股东(大)会决议进行了审查,决议的表决程序符合 《公司法》第 16 条的规定,即在排除被担保股东表决权的情况下,该项表 决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过,签字人员也符合公司 章程的规定。另一种情形是,公司为公司股东或者实际控制人以外的人提 供非关联担保,根据《公司法》第 16 条的规定,此时由公司章程规定是由 董事会决议还是股东(大)会决议。无论章程是否对决议机关作出规定, 也无论章程规定决议机关为董事会还是股东(大)会,根据《民法总则》 第 61 条第 3 款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限 制,不得对抗善意相对人”的规定,只要债权人能够证明其在订立担保合同 时对董事会决议或者股东(大)会决议进行了审查,同意决议的人数及签 字人员符合公司章程的规定,就应当认定其构成善意,但公司能够证明债 权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。 债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查,只要求尽到必 要的注意义务即可,标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪 造或者变造、决议程序违法、签章(名)不实、担保金额超过法定限额等 事由抗辩债权人非善意的,人民法院一般不予支持。但是,公司有证据证 明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。


 19.【无须机关决议的例外情况】存在下列情形的,即便债权人知道或 者应当知道没有公司机关决议,也应当认定担保合同符合公司的真实意思 表示,合同有效: 

(1)公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司,或者是开展保 函业务的银行或者非银行金融机构; 

(2)公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担 保; 

(3)公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系; 

(4)担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股 东签字同意。 


20.【越权担保的民事责任】依据前述 3 条规定,担保合同有效,债权 人请求公司承担担保责任的,人民法院依法予以支持;担保合同无效,债 权人请求公司承担担保责任的,人民法院不予支持,但可以按照担保法及 有关司法解释关于担保无效的规定处理。公司举证证明债权人明知法定代 表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造,债权人请求公司承担合同无 效后的民事责任的,人民法院不予支持。


21.【权利救济】法定代表人的越权担保行为给公司造成损失,公司请 求法定代表人承担赔偿责任的,人民法院依法予以支持。公司没有提起诉 讼,股东依据《公司法》第 151 条的规定请求法定代表人承担赔偿责任的, 人民法院依法予以支持。 


22.【上市公司为他人提供担保】债权人根据上市公司公开披露的关于 担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同,人民 法院应当认定有效。 


23.【债务加入准用担保规则】法定代表人以公司名义与债务人约定加 入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务,该约定的效力问题, 参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。 


(七)关于股东代表诉讼 

24.【何时成为股东不影响起诉】股东提起股东代表诉讼,被告以行为 发生时原告尚未成为公司股东为由抗辩该股东不是适格原告的,人民法院 不予支持。 


25.【正确适用前置程序】根据《公司法》第 151 条的规定,股东提起 代表诉讼的前置程序之一是,股东必须先书面请求公司有关机关向人民法 院提起诉讼。一般情况下,股东没有履行该前置程序的,应当驳回起诉。 但是,该项前置程序针对的是公司治理的一般情况,即在股东向公司有关 机关提出书面申请之时,存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明 的相关事实表明,根本不存在该种可能性的,人民法院不应当以原告未履 行前置程序为由驳回起诉。


 26.【股东代表诉讼的反诉】股东依据《公司法》第 151 条第 3 款的规 定提起股东代表诉讼后,被告以原告股东恶意起诉侵犯其合法权益为由提 起反诉的,人民法院应予受理。被告以公司在案涉纠纷中应当承担侵权或 者违约等责任为由对公司提出的反诉,因不符合反诉的要件,人民法院应 当裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉。


 27.【股东代表诉讼的调解】公司是股东代表诉讼的最终受益人,为避 免因原告股东与被告通过调解损害公司利益,人民法院应当审查调解协议 是否为公司的意思。只有在调解协议经公司股东(大)会、董事会决议通 过后,人民法院才能出具调解书予以确认。至于具体决议机关,取决于公 司章程的规定。公司章程没有规定的,人民法院应当认定公司股东(大) 会为决议机关。 


(八)其他问题


28.【实际出资人显名的条件】实际出资人能够提供证据证明有限责任 公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实,且对其实际行使股东权利 未曾提出异议的,对实际出资人提出的登记为公司股东的请求,人民法院 依法予以支持。公司以实际出资人的请求不符合公司法司法解释(三)第 24 条的规定为由抗辩的,人民法院不予支持。 


29. 【请求召开股东(大)会不可诉】公司召开股东(大)会本质上 属于公司内部治理范围。股东请求判令公司召开股东(大)会的,人民法 院应当告知其按照《公司法》第 40 条或者第 101 条规定的程序自行召开。 股东坚持起诉的,人民法院应当裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回起 诉。 三、关于合同纠纷案件的审理 会议认为,合同是市场化配置资源的主要方式,合同纠纷也是民商事 纠纷的主要类型。人民法院在审理合同纠纷案件时,要坚持鼓励交易原则, 充分尊重当事人的意思自治。要依法审慎认定合同效力。要根据诚实信用 原则,合理解释合同条款、确定履行内容,合理确定当事人的权利义务关 系,审慎适用合同解除制度,依法调整过高的违约金,强化对守约者诚信 行为的保护力度,提高违法违约成本,促进诚信社会构建。 (一)关于合同效力 人民法院在审理合同纠纷案件过程中,要依职权审查合同是否存在无 效的情形,注意无效与可撤销、未生效、效力待定等合同效力形态之间的 区别,准确认定合同效力,并根据效力的不同情形,结合当事人的诉讼请 求,确定相应的民事责任。


 30.【强制性规定的识别】合同法施行后,针对一些人民法院动辄以违 反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效,不当扩大无效合同范 围的情形,合同法司法解释(二)第 14 条将《合同法》第 52 条第 5 项规 定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后,《最高人民法院关 于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出 了“管理性强制性规定”的概念,指出违反管理性强制性规定的,人民法院应 当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出,审判实践中又出现 了另一种倾向,有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于 “管理性强制性规定”,不影响合同效力。这种望文生义的认定方法,应予纠 正。 人民法院在审理合同纠纷案件时,要依据《民法总则》第 153 条第 1 款和合同法司法解释(二)第 14 条的规定慎重判断“强制性规定”的性质,特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及 交易安全保护等因素的基础上认定其性质,并在裁判文书中充分说明理由。 下列强制性规定,应当认定为“效力性强制性规定”:强制性规定涉及金融安 全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的;交易标的禁止买卖的,如禁 止人体器官、毒品、枪支等买卖;违反特许经营规定的,如场外配资合同; 交易方式严重违法的,如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同;交易 场所违法的,如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交 易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定,一般应当认定为“管理性 强制性规定”。 


31.【违反规章的合同效力】违反规章一般情况下不影响合同效力,但 该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的,应 当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时,要在考察规 范对象基础上,兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎 重考量,并在裁判文书中进行充分说理。


 32.【合同不成立、无效或者被撤销的法律后果】《合同法》第 58 条 就合同无效或者被撤销时的财产返还责任和损害赔偿责任作了规定,但未 规定合同不成立的法律后果。考虑到合同不成立时也可能发生财产返还和 损害赔偿责任问题,故应当参照适用该条的规定。 在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时, 要根据诚实信用原则的要求,在当事人之间合理分配,不能使不诚信的当 事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。合同不成立、无效或者被撤 销情况下,当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。比如, 依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的 解释》第 2 条规定,建设工程施工合同无效,在建设工程经竣工验收合格 情况下,可以参照合同约定支付工程款,但除非增加了合同约定之外新的 工程项目,一般不应超出合同约定支付工程款。


 33.【财产返还与折价补偿】合同不成立、无效或者被撤销后,在确定 财产返还时,要充分考虑财产增值或者贬值的因素。双务合同不成立、无 效或者被撤销后,双方因该合同取得财产的,应当相互返还。应予返还的 股权、房屋等财产相对于合同约定价款出现增值或者贬值的,人民法院要 综合考虑市场因素、受让人的经营或者添附等行为与财产增值或者贬值之 间的关联性,在当事人之间合理分配或者分担,避免一方因合同不成立、 无效或者被撤销而获益。在标的物已经灭失、转售他人或者其他无法返还 的情况下,当事人主张返还原物的,人民法院不予支持,但其主张折价补偿的,人民法院依法予以支持。折价时,应当以当事人交易时约定的价款 为基础,同时考虑当事人在标的物灭失或者转售时的获益情况综合确定补 偿标准。标的物灭失时当事人获得的保险金或者其他赔偿金,转售时取得 的对价,均属于当事人因标的物而获得的利益。对获益高于或者低于价款 的部分,也应当在当事人之间合理分配或者分担。 


34.【价款返还】双务合同不成立、无效或者被撤销时,标的物返还与 价款返还互为对待给付,双方应当同时返还。关于应否支付利息问题,只 要一方对标的物有使用情形的,一般应当支付使用费,该费用可与占有价 款一方应当支付的资金占用费相互抵销,故在一方返还原物前,另一方仅 须支付本金,而无须支付利息。


 35.【损害赔偿】合同不成立、无效或者被撤销时,仅返还财产或者折 价补偿不足以弥补损失,一方还可以向有过错的另一方请求损害赔偿。在 确定损害赔偿范围时,既要根据当事人的过错程度合理确定责任,又要考 虑在确定财产返还范围时已经考虑过的财产增值或者贬值因素,避免双重 获利或者双重受损的现象发生。


 36.【合同无效时的释明问题】在双务合同中,原告起诉请求确认合同 有效并请求继续履行合同,被告主张合同无效的,或者原告起诉请求确认 合同无效并返还财产,而被告主张合同有效的,都要防止机械适用“不告不 理”原则,仅就当事人的诉讼请求进行审理,而应向原告释明变更或者增加 诉讼请求,或者向被告释明提出同时履行抗辩,尽可能一次性解决纠纷。 例如,基于合同有给付行为的原告请求确认合同无效,但并未提出返还原 物或者折价补偿、赔偿损失等请求的,人民法院应当向其释明,告知其一 并提出相应诉讼请求;原告请求确认合同无效并要求被告返还原物或者赔 偿损失,被告基于合同也有给付行为的,人民法院同样应当向被告释明, 告知其也可以提出返还请求;人民法院经审理认定合同无效的,除了要在 判决书“本院认为”部分对同时返还作出认定外,还应当在判项中作出明确表 述,避免因判令单方返还而出现不公平的结果。 第一审人民法院未予释明,第二审人民法院认为应当对合同不成立、 无效或者被撤销的法律后果作出判决的,可以直接释明并改判。当然,如 果返还财产或者赔偿损失的范围确实难以确定或者双方争议较大的,也可 以告知当事人通过另行起诉等方式解决,并在裁判文书中予以明确。 当事人按照释明变更诉讼请求或者提出抗辩的,人民法院应当将其归 纳为案件争议焦点,组织当事人充分举证、质证、辩论。


37.【未经批准合同的效力】法律、行政法规规定某类合同应当办理批 准手续生效的,如商业银行法、证券法、保险法等法律规定购买商业银行、 证券公司、保险公司 5%以上股权须经相关主管部门批准,依据《合同法》 第 44 条第 2 款的规定,批准是合同的法定生效条件,未经批准的合同因欠 缺法律规定的特别生效条件而未生效。实践中的一个突出问题是,把未生 效合同认定为无效合同,或者虽认定为未生效,却按无效合同处理。无效 合同从本质上来说是欠缺合同的有效要件,或者具有合同无效的法定事由, 自始不发生法律效力。而未生效合同已具备合同的有效要件,对双方具有 一定的拘束力,任何一方不得擅自撤回、解除、变更,但因欠缺法律、行 政法规规定或当事人约定的特别生效条件,在该生效条件成就前,不能产 生请求对方履行合同主要权利义务的法律效力。


 38.【报批义务及相关违约条款独立生效】须经行政机关批准生效的合 同,对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的, 该约定独立生效。一方因另一方不履行报批义务,请求解除合同并请求其 承担合同约定的相应违约责任的,人民法院依法予以支持。


 39.【报批义务的释明】须经行政机关批准生效的合同,一方请求另一 方履行合同主要权利义务的,人民法院应当向其释明,将诉讼请求变更为 请求履行报批义务。一方变更诉讼请求的,人民法院依法予以支持;经释 明后当事人拒绝变更的,应当驳回其诉讼请求,但不影响其另行提起诉讼。


 40.【判决履行报批义务后的处理】人民法院判决一方履行报批义务后, 该当事人拒绝履行,经人民法院强制执行仍未履行,对方请求其承担合同 违约责任的,人民法院依法予以支持。一方依据判决履行报批义务,行政 机关予以批准,合同发生完全的法律效力,其请求对方履行合同的,人民 法院依法予以支持;行政机关没有批准,合同不具有法律上的可履行性, 一方请求解除合同的,人民法院依法予以支持。 


41.【盖章行为的法律效力】司法实践中,有些公司有意刻制两套甚至 多套公章,有的法定代表人或者代理人甚至私刻公章,订立合同时恶意加 盖非备案的公章或者假公章,发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定 合同效力的情形并不鲜见。人民法院在审理案件时,应当主要审查签约人 于盖章之时有无代表权或者代理权,从而根据代表或者代理的相关规则来 确定合同的效力。 法定代表人或者其授权之人在合同上加盖法人公章的行为,表明其是 以法人名义签订合同,除《公司法》第 16 条等法律对其职权有特别规定的 情形外,应当由法人承担相应的法律后果。法人以法定代表人事后已无代表权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的, 人民法院不予支持。 代理人以被代理人名义签订合同,要取得合法授权。代理人取得合法 授权后,以被代理人名义签订的合同,应当由被代理人承担责任。被代理 人以代理人事后已无代理权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致 等为由否定合同效力的,人民法院不予支持。


 42.【撤销权的行使】撤销权应当由当事人行使。当事人未请求撤销的, 人民法院不应当依职权撤销合同。一方请求另一方履行合同,另一方以合 同具有可撤销事由提出抗辩的,人民法院应当在审查合同是否具有可撤销 事由以及是否超过法定期间等事实的基础上,对合同是否可撤销作出判断, 不能仅以当事人未提起诉讼或者反诉为由不予审查或者不予支持。一方主 张合同无效,依据的却是可撤销事由,此时人民法院应当全面审查合同是 否具有无效事由以及当事人主张的可撤销事由。当事人关于合同无效的事 由成立的,人民法院应当认定合同无效。当事人主张合同无效的理由不成 立,而可撤销的事由成立的,因合同无效和可撤销的后果相同,人民法院 也可以结合当事人的诉讼请求,直接判决撤销合同。 (二)关 于合同履行与救济 在认定以物抵债协议的性质和效力时,要根据订立协议时履行期限是 否已经届满予以区别对待。合同解除、违约责任都是非违约方寻求救济的 主要方式,人民法院在认定合同应否解除时,要根据当事人有无解除权、 是约定解除还是法定解除等不同情形,分别予以处理。在确定违约责任时, 尤其要注意依法适用违约金调整的相关规则,避免简单地以民间借贷利率 的司法保护上限作为调整依据。 


43.【抵销】抵销权既可以通知的方式行使,也可以提出抗辩或者提起 反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达对方时生效,抵销一经生效,其 效力溯及自抵销条件成就之时,双方互负的债务在同等数额内消灭。双方 互负的债务数额,是截至抵销条件成就之时各自负有的包括主债务、利息、 违约金、赔偿金等在内的全部债务数额。行使抵销权一方享有的债权不足 以抵销全部债务数额,当事人对抵销顺序又没有特别约定的,应当根据实 现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销。 


44.【履行期届满后达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期限届满 后达成以物抵债协议,抵债物尚未交付债权人,债权人请求债务人交付的, 人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形,避免虚假诉讼的发生。经审查,不存在以上情况,且无其他无效事由 的,人民法院依法予以支持。 当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的,人民法院 可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的,人民法院应当告知其申 请撤回起诉。当事人申请撤回起诉,经审查不损害国家利益、社会公共利 益、他人合法权益的,人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉,请求 人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的,因债务人完全可以立即 履行该协议,没有必要由人民法院出具调解书,故人民法院不应准许,同 时应当继续对原债权债务关系进行审理。


 45.【履行期届满前达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期届满前 达成以物抵债协议,抵债物尚未交付债权人,债权人请求债务人交付的, 因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保,人民法院应当向其释明, 其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请 求的,应当驳回其诉讼请求,但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉 讼。


 46.【通知解除的条件】审判实践中,部分人民法院对合同法司法解释 (二)第 24 条的理解存在偏差,认为不论发出解除通知的一方有无解除权, 只要另一方未在异议期限内以起诉方式提出异议,就判令解除合同,这不 符合合同法关于合同解除权行使的有关规定。对该条的准确理解是,只有 享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同。不享有解除 权的一方向另一方发出解除通知,另一方即便未在异议期限内提起诉讼, 也不发生合同解除的效果。人民法院在审理案件时,应当审查发出解除通 知的一方是否享有约定或者法定的解除权来决定合同应否解除,不能仅以 受通知一方在约定或者法定的异议期限届满内未起诉这一事实就认定合同 已经解除。


 47.【约定解除条件】合同约定的解除条件成就时,守约方以此为由请 求解除合同的,人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微,是否 影响守约方合同目的实现,根据诚实信用原则,确定合同应否解除。违约 方的违约程度显著轻微,不影响守约方合同目的实现,守约方请求解除合 同的,人民法院不予支持;反之,则依法予以支持。 


48.【违约方起诉解除】违约方不享有单方解除合同的权利。但是,在 一些长期性合同如房屋租赁合同履行过程中,双方形成合同僵局,一概不 允许违约方通过起诉的方式解除合同,有时对双方都不利。在此前提下, 符合下列条件,违约方起诉请求解除合同的,人民法院依法予以支持:

(1)违约方不存在恶意违约的情形; 

(2)违约方继续履行合同,对其显失公平; 

(3)守约方拒绝解除合同,违反诚实信用原则。 

人民法院判决解除合同的,违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同 而减少或者免除。 


49.【合同解除的法律后果】合同解除时,一方依据合同中有关违约金、 约定损害赔偿的计算方法、定金责任等违约责任条款的约定,请求另一方 承担违约责任的,人民法院依法予以支持。 双务合同解除时人民法院的释明问题,参照本纪要第 36 条的相关规定 处理。


 50.【违约金过高标准及举证责任】认定约定违约金是否过高,一般应 当以《合同法》第 113 条规定的损失为基础进行判断,这里的损失包括合 同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同,作为对价的价款或 者报酬给付之债,并非借款合同项下的还款义务,不能以受法律保护的民 间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准,而应当兼顾合同履行情 况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违 约方应当对违约金是否过高承担举证责任。 (三)关于借款合同 人民法院在审理借款合同纠纷案件过程中,要根据防范化解重大金融 风险、金融服务实体经济、降低融资成本的精神,区别对待金融借贷与民 间借贷,并适用不同规则与利率标准。要依法否定高利转贷行为、职业放 贷行为的效力,充分发挥司法的示范、引导作用,促进金融服务实体经济。 要注意到,为深化利率市场化改革,推动降低实体利率水平,自 2019 年 8 月 20 日起,中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月 20 日 (遇节假日顺延)9 时 30 分公布贷款市场报价利率(LPR),中国人民银行 贷款基准利率这一标准已经取消。因此,自此之后人民法院裁判贷款利息 的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。应 予注意的是,贷款利率标准尽管发生了变化,但存款基准利率并未发生相 应变化,相关标准仍可适用。


 51.【变相利息的认定】 金融借款合同纠纷中,借款人认为金融机构 以服务费、咨询费、顾问费、管理费等为名变相收取利息,金融机构或者 由其指定的人收取的相关费用不合理的,人民法院可以根据提供服务的实 际情况确定借款人应否支付或者酌减相关费用。


52.【高利转贷】民间借贷中,出借人的资金必须是自有资金。出借人 套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为,既增加了融 资成本,又扰乱了信贷秩序,根据民间借贷司法解释第 14 条第 1 项的规定, 应当认定此类民间借贷行为无效。人民法院在适用该条规定时,应当注意 把握以下几点:一是要审查出借人的资金来源。借款人能够举证证明在签 订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还的,一般可以推定为出借人套取信 贷资金,但出借人能够举反证予以推翻的除外;二是从宽认定“高利”转贷行 为的标准,只要出借人通过转贷行为牟利的,就可以认定为是“高利”转贷行 为;三是对该条规定的“借款人事先知道或者应当知道的”要件,不宜把握过 苛。实践中,只要出借人在签订借款合同时存在尚欠银行贷款未还事实的, 一般可以认为满足了该条规定的“借款人事先知道或者应当知道”这一要件。 


53.【职业放贷人】未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人,以 及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为,应当依 法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的, 一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院 或者经其授权的中级人民法院,可以根据本地区的实际情况制定具体的认 定标准。 四、关于担保纠纷案件的审理 会议认为,要注意担保法及其司法解释与物权法对独立担保、混合担 保、担保期间等有关制度的不同规定,根据新的规定优于旧的规定的法律 适用规则,优先适用物权法的规定。从属性是担保的基本属性,要慎重认 定独立担保行为的效力,将其严格限定在法律或者司法解释明确规定的情 形。要根据区分原则,准确认定担保合同效力。要坚持物权法定、公示公 信原则,区分不动产与动产担保物权在物权变动、效力规则等方面的异同, 准确适用法律。要充分发挥担保对缓解融资难融资贵问题的积极作用,不 轻易否定新类型担保、非典型担保的合同效力及担保功能。 (一)关于担保的一般规则 


54.【独立担保】从属性是担保的基本属性,但由银行或者非银行金融 机构开立的独立保函除外。独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审 理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。需要进一步明确的是:凡是 由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第 1 条、第 3 条规定情 形的保函,无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易,均不影响保 函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函,以及 当事人有关排除担保从属性的约定,应当认定无效。但是,根据“无效法律行为的转换”原理,在否定其独立担保效力的同时,应当将其认定为从属性 担保。此时,如果主合同有效,则担保合同有效,担保人与主债务人承担 连带保证责任。主合同无效,则该所谓的独立担保也随之无效,担保人无 过错的,不承担责任;担保人有过错的,其承担民事责任的部分,